違法所得是傳銷犯罪的重要經(jīng)濟基礎，只有依法妥善處置違法所得，才能從根源上切斷傳銷犯罪死灰復燃的根源，維護社會經(jīng)濟秩序，保障人民群眾安居樂業(yè)。目前，刑法上用于打擊傳銷犯罪的罪名是組織、領導傳銷活動罪。就該罪名而言，目前立法上對違法所得存在發(fā)還空間，司法裁判上傾向于沒收，理論上爭議較大，給審判實務工作帶來一定困擾。

　　組織、領導傳銷活動罪是《刑法修正案（七）》增設的罪名。在此之前，傳銷犯罪是按照第225條非法經(jīng)營罪認定，定罪時未區(qū)分傳銷組織中的組織者、領導者和一般參與者，規(guī)制范圍較大。

　　《刑法修正案（七）》之后，傳銷犯罪從非法經(jīng)營罪中獨立出來，位于第224條合同詐騙罪之后，成為第224條之一。該罪名在單列后有以下兩點明顯變化：首先是犯罪主體縮小了，僅為組織、領導者，對其他參與者不再作犯罪處理；其次，罪狀中采用了“騙取財物”的表述，使得受騙的其他參與者存在成立被害人的空間，故亦存在對違法所得進行發(fā)還的空間。

　　但司法上仍傾向于將違法所得作沒收處理。2018年最高檢第十批指導性案例“葉經(jīng)生等組織、領導傳銷活動案”的裁判主文是對“扣押和凍結的涉案財物予以沒收”。經(jīng)在裁判文書網(wǎng)上查詢，絕大多數(shù)裁判文書均判決沒收或上繳國庫，僅有極少量的案件判決將違法所得發(fā)還給被害人。

　　綜上，對組織、領導傳銷活動罪的違法所得如何處置，立法上存在一定的發(fā)還空間，司法上的主流觀點是沒收（上繳國庫），但同時也存在裁判不統(tǒng)一的現(xiàn)象。妥善處理這一問題，還需從理論分析入手。

　　支持“返還”的主要理由如下：

　　第一，“組織、領導傳銷活動罪”的罪狀中有“騙取財物”的表述，說明此罪中有受騙者的存在。

　　第二，“組織、領導傳銷活動罪”與“合同詐騙罪”屬于同一條目，說明“組織、領導傳銷活動罪”也是詐騙類犯罪的一個組成部分，而詐騙類犯罪是傳統(tǒng)意義上的“有被害人犯罪”。

　　第三，詐騙型傳銷不能產(chǎn)生經(jīng)濟效益，犯罪的違法所得均源自參與者所繳納的“入門費”。既然刑法未將組織、領導者以外的其他參與者作為犯罪主體，那么他們因犯罪活動遭受損失就是被害人。特別是底層參與者因為未發(fā)展下線，更加可以作為被害人。

　　第四，即使不能認定為被害人，也可以仿照非法吸收公眾存款罪中的集資參與人，參與對違法所得的分配。

　　支持“沒收”的主要理由如下：

　　第一，目前傳銷犯罪的規(guī)制主體限為組織者、領導者，縮小犯罪主體范圍，目的是防止打擊面過大，并不意味著除了組織、領導者以外的其他參與者就是當然的被害人。根據(jù)目前對傳銷組織分化瓦解的政策，組織、領導者作犯罪處理，其他參與人仍可進行行政處罰。

　　第二， 《禁止傳銷條例》第24條規(guī)定，對組織策劃傳銷、介紹、誘騙、脅迫他人參加傳銷的，行政處罰時沒收違法所得，構成犯罪的，依法追究刑事責任。傳銷犯罪作為行政犯，在違法所得上，刑事處罰和行政處罰應保持一致，應予以沒收。

　　第三，“被害人”是刑事訴訟中的當事人，享有直接參與刑事訴訟活動全過程的權利，應對其作嚴格解釋，不宜擴大。

　　第四，主觀上，因貪財而被“引誘”加入的人不能認定為被害人。

　　第五，客觀上，傳銷犯罪雖然案發(fā)時他們是沒有發(fā)展下線的底層參與人，但如果案發(fā)時間推遲一兩年，他們可能就變成有下線的中層人員，因此這些人的損失在犯罪活動中不是必然的，他們同樣存在獲利的可能性，不能作為被害人。

　　第六，雖然不是被害人也可以參與對犯罪違法所得的分配，例如非法吸收公眾存款罪中的集資參與人，但這是出于大局考慮在司法解釋中作出的特別規(guī)定，傳銷犯罪中無此規(guī)定，無法參照適用。

　　第七，歸還其他參與者“損失”，不利于讓他們反省自己參與傳銷活動的違法性，也不利于切斷傳銷組織的經(jīng)濟土壤。

　　對于以上兩種觀點，我們不贊同一刀切，可以分別吸收它們的合理之處，結合在案證據(jù)，在對經(jīng)濟受損的參與者是否具有被害人身份等法律問題作出認定后，再對違法所得問題作出相應處理，同時還要注意規(guī)范裁判文書主文的表述問題。

　　1.關于能否認定被害人身份問題。被害人是刑事訴訟的當事人，是刑事法律保護的對象，享有廣泛的刑事訴訟權利，對被害人的認定應作嚴格把握。組織、領導傳銷活動罪的犯罪主體是傳銷活動中的組織、領導者，其他參與者是否構成被害人應視具體案情而定。對于已發(fā)展下線的參與者，不能認定為被害人。對未發(fā)展下線且已被騙取財物的底層參與者，可以視情認定為被害人；因拒絕參與傳銷活動，受到人身限制和傷害的，可以認定為被害人。

　　2.關于違法所得的實體處置問題。違法所得是指犯罪分子因?qū)嵤┓缸镄袨槎@得的全部財物，包括犯罪行為直接獲得的財物及其孳息。對違法所得應根據(jù)財物類型作出不同的實體性處理：系違禁品的，應當予以沒收；系被害人合法財產(chǎn)的，應當及時返還給被害人；不屬于前兩者的，應當上繳國庫。在組織、領導傳銷活動刑事案件中，根據(jù)在案證據(jù)，對被害人地位和受損金額可以作出明確認定的，應當將違法所得返還給被害人。

　　3.關于判決主文的表述問題。刑法第六十四條規(guī)定的“追繳”“責令退賠”，均是程序上的對物的強制措施。追繳針對的是下落明確的、沒有被損毀或消耗掉的犯罪分子違法所得的財物；責令退賠針對的是下落不明的或者已被損毀或消耗掉的犯罪分子違法所得的財物。對于案件中有明確被害人和受損金額的，判決主文在表述違法所得時，除了載明程序處置上的予以追繳或者責令退賠外，還應在實體處置上載明返還給被害人。（作者單位：上海市高級人民法院）

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