私募基金，是指在中國(guó)境內(nèi)，以非公開方式向合格投資者募集資金設(shè)立，由基金管理人管理，為投資者的利益進(jìn)行投資活動(dòng)的私募證券投資基金和私募股權(quán)投資基金。近幾年，私募股權(quán)投資基金頻頻爆雷，私募基金募集端涉嫌非法集資犯罪的事件數(shù)次出現(xiàn)在大眾的視野。

　　案件回顧

　　以“私募基金”名義變相吸收公眾存款

　　2011 年 4 月至 9 月間，被告人桂某擔(dān)任南京匹億股權(quán)投資管理有限公司 ( 以下簡(jiǎn)稱匹億公司 ) 私募顧問、助理私募經(jīng)理期間，未經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，與他人共同在南京市秦淮區(qū)金鑾巷 9 號(hào)華盈國(guó)際大廈，以匹億公司和天津碩華兌中股權(quán)投資基金管理有限公司江蘇分公司代理銷售天津碩華兌中股權(quán)投資基金管理有限公司 ( 以下簡(jiǎn)稱天津碩華公司 ) 的“精煤 1 號(hào)”等私募基金產(chǎn)品為由，通過發(fā)放宣傳單、電話推銷等方式，并承諾給予投資者固定的高額回報(bào)，向不特定社會(huì)公眾非法吸收資金共計(jì)人民幣 400 萬元。2014 年 6 月 10 日桂某被判處有期徒刑一年十個(gè)月，罰金人民幣四萬元，責(zé)令退出非法吸收公眾存款的違法所得，并由公安機(jī)關(guān)按比例返還各被害人。

　　案件評(píng)析

　　被告人桂某與他人以代銷私募基金產(chǎn)品為由，通過發(fā)放宣傳單、電話推銷等方式，并承諾給予投資者固定的高額回報(bào)共同變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序，數(shù)額巨大，其行為構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。

　　案件警示

　　1.合法合規(guī)的私募基金應(yīng)當(dāng)至少符合哪些條件？

　　根據(jù)我國(guó)《證券投資基金法》和《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》的規(guī)定，私募基金管理人應(yīng)當(dāng)在中國(guó)證券投資基金業(yè)協(xié)會(huì)（以下簡(jiǎn)稱“基金業(yè)協(xié)會(huì)”）登記備案；私募基金只能采用非公開的方式，向合格投資者募資，且合格投資者人數(shù)不能超過 200 人；并且私募基金募集完成后也應(yīng)當(dāng)在基金業(yè)協(xié)會(huì)登記備案。但每個(gè)登記備案的私募基金都可能因不當(dāng)?shù)哪假Y行為，涉嫌私募創(chuàng)新型非法集資犯罪。

　　2.私募基金只能采用非公開方式推介，如何判斷其募集方式是否違規(guī)？

　　私募基金的核心特征是采用非公開方式推介。《證券投資基金法》第九十一條規(guī)定，非公開募集基金，不得向合格投資者之外的單位和個(gè)人募集資金，不得通過報(bào)刊、電臺(tái)、電視臺(tái)、互聯(lián)網(wǎng)等公眾傳播媒體或者講座、報(bào)告會(huì)、分析會(huì)等方式向不特定對(duì)象宣傳推介。資金募集方式是否公開是合法的私募和非法吸收公眾存款的根本區(qū)別之一。結(jié)合目前實(shí)踐中發(fā)生的案例，私募被認(rèn)定成公開宣傳推介常見的方式有以下兩種：

　　一是口口相傳的宣傳方式?！翱诳谙鄠鳌笔鞘褂萌藢?duì)人直接傳播、推介的方法，多層級(jí)、多范圍的人與人之間相互推介基金產(chǎn)品，一般可以認(rèn)定為公開宣傳推介。

　　二是變相的公開路演。路演，是私募募資常采用的一種宣傳推介方式，但是路演應(yīng)當(dāng)規(guī)避“公開性”，遵守兩條紅線：第一條是在路演的宣傳過程中只能介紹“過往的”私募產(chǎn)品，禁止推介“準(zhǔn)備募集”的私募產(chǎn)品；第二條是要滿足兩個(gè)特定條件，即在特定的場(chǎng)所內(nèi)針對(duì)特定的投資人進(jìn)行宣傳推介。

　　3.合格投資者需要具備哪些條件？

　　除養(yǎng)老基金、慈善基金等法定合格投資者外，投資者應(yīng)當(dāng)是具備相應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別能力和風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)能力，投資于單只私募基金的金額不低于 100 萬元且符合下列相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)的單位和個(gè)人：

　　（1）凈資產(chǎn)不低于1000萬元的單位；

　　（2）金融資產(chǎn)不 低于300萬元或者最近三年個(gè)人年均收入不低于50萬元的個(gè)人。

　　4.合格投資者的人數(shù)限制是如何規(guī)定的?

　　有限責(zé)任公司型基金投資者人數(shù)上限為50人；股份有限公司型基金投資者人數(shù)上限為200人；有限合伙型基金投資者人數(shù)上限為50人；契約型基金投資者人數(shù)上限為200人。為了規(guī)避限制，在私募募資的過程中經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)投資人“拼單”的違規(guī)行為，即多人形成一個(gè)利益共同體，以其中一人的名義作為符合標(biāo)準(zhǔn)的合格投資者。

　　5.私募基金承諾保本保收益可信嗎？

　　私募基金投資本質(zhì)上為風(fēng)險(xiǎn)投資，未來的收益具有不確定性，投資人按照私募基金持有份額享受投資收益，而非固定收益。募集機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員不能以任何方式約定保底條款。私募類的非法吸收公眾存款犯罪，一般均涉及對(duì)收益做出承諾與保證，主要方式是按照固定利率標(biāo)準(zhǔn)支付利息，到期還本。