近期，“××雨姐”銷售紅薯粉條事件被推上輿論的風(fēng)口浪尖，引起廣大網(wǎng)友的關(guān)注和聲討。

　　在本次輿情事件中，A公司（直播間運(yùn)營(yíng)者）和B公司（紅薯粉條的生產(chǎn)者）簽訂《直播推廣服務(wù)協(xié)議》，為B公司直播推廣紅薯粉條。經(jīng)檢驗(yàn)，其直播推廣的紅薯粉條送檢樣品未檢出紅薯源性成分，檢出木薯源性成分，其他檢驗(yàn)項(xiàng)目符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)要求。屬地市場(chǎng)監(jiān)管部門以虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳對(duì)A公司作出行政處罰。

　　 兩個(gè)法律問題引發(fā)探討

　　圍繞食品安全違法行為責(zé)任認(rèn)定，筆者認(rèn)為有如下兩個(gè)問題可供探討：

　　一是直播間運(yùn)營(yíng)者A公司是否需要取得食品經(jīng)營(yíng)許可證或者進(jìn)行備案？

　　根據(jù)《食品經(jīng)營(yíng)許可和備案管理辦法》第四條，在中華人民共和國(guó)境內(nèi)從事食品銷售和餐飲服務(wù)活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)依法取得食品經(jīng)營(yíng)許可。該法第七條規(guī)定，食品經(jīng)營(yíng)者在不同經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所從事食品經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的，應(yīng)當(dāng)依法分別取得食品經(jīng)營(yíng)許可或者進(jìn)行備案。在本輿情中，A公司與B公司簽訂《直播推廣服務(wù)協(xié)議》，為B公司直播推廣紅薯粉條。由此可見，A公司未直接參與銷售經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，而是利用直播營(yíng)銷平臺(tái)為B公司引流、推廣商品。A公司直播所在地也不能視為食品經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的場(chǎng)所，故不需要取得食品經(jīng)營(yíng)許可或進(jìn)行備案。

　　二是直播間運(yùn)營(yíng)者A公司需要承擔(dān)什么樣的法律責(zé)任？

　　市場(chǎng)監(jiān)管總局《關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)直播營(yíng)銷活動(dòng)監(jiān)管的指導(dǎo)意見》第二條第二款、第三款分別強(qiáng)調(diào)，壓實(shí)商品經(jīng)營(yíng)者法律責(zé)任和網(wǎng)絡(luò)直播者法律責(zé)任。商品經(jīng)營(yíng)者通過網(wǎng)絡(luò)直播銷售商品或提供服務(wù)，應(yīng)按照《電子商務(wù)法》《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》《產(chǎn)品質(zhì)量法》《食品安全法》《廣告法》《價(jià)格法》《商標(biāo)法》《專利法》等相關(guān)法律規(guī)定，履行相應(yīng)的責(zé)任和義務(wù)；自然人、法人或其他組織采用網(wǎng)絡(luò)直播方式對(duì)商品或服務(wù)的性能、功能、質(zhì)量、銷售狀況、用戶評(píng)價(jià)、曾獲榮譽(yù)等作宣傳，應(yīng)當(dāng)真實(shí)、合法，符合《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》有關(guān)規(guī)定。直播內(nèi)容構(gòu)成商業(yè)廣告的，應(yīng)按照《廣告法》規(guī)定履行廣告發(fā)布者、廣告經(jīng)營(yíng)者或廣告代言人的責(zé)任和義務(wù)。

　　涉及兩個(gè)維度的法律問題

　　下面，筆者將從《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》和《廣告法》兩個(gè)維度進(jìn)行分析。

　　根據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第八條第一款規(guī)定，經(jīng)營(yíng)者不得對(duì)其商品的性能、功能、質(zhì)量、銷售狀況、用戶評(píng)價(jià)、曾獲榮譽(yù)等作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者。本輿情中，A公司在直播中宣稱紅薯粉條“除了紅薯淀粉、飲用水、食用明礬，沒有亂七八糟的”“質(zhì)量雨姐給你把控”等，與事實(shí)不符，屬于作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，違反了《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第八條第一款規(guī)定。

　　從《廣告法》來看，涉及到如何定性和如何認(rèn)定廣告代言人的問題。

　　根據(jù)《廣告法》第二條第一款規(guī)定，在中華人民共和國(guó)境內(nèi)，商品經(jīng)營(yíng)者或者服務(wù)提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務(wù)的商業(yè)廣告活動(dòng)，適用本法。根據(jù)《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理辦法》第二條第一款規(guī)定，在中華人民共和國(guó)境內(nèi)，利用網(wǎng)站、網(wǎng)頁(yè)、互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用程序等互聯(lián)網(wǎng)媒介，以文字、圖片、音頻、視頻或者其他形式，直接或者間接地推銷商品或者服務(wù)的商業(yè)廣告活動(dòng)，適用《廣告法》和本辦法的規(guī)定。在本輿情中，A公司在直播間中介紹、推銷紅薯粉條“沒有任何的添加”“防腐、色素、什么玩意兒都沒有”等，可以認(rèn)定為一種新型廣告形式，違反了《廣告法》第四條、第二十八條規(guī)定。

　　根據(jù)《廣告法》第二條第五款規(guī)定，本法所稱廣告代言人，是指廣告主以外的，在廣告中以自己的名義或者形象對(duì)商品、服務(wù)作推薦、證明的自然人、法人或者其他組織。根據(jù)《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理辦法》第十九條第四款規(guī)定，直播營(yíng)銷人員以自己的名義或者形象對(duì)商品、服務(wù)作推薦、證明，構(gòu)成廣告代言的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)廣告代言人的責(zé)任和義務(wù)?！啊痢劣杲恪保ㄖ鞑ィ┳畛跻蚺臄z東北農(nóng)村生活而火遍全網(wǎng)，收獲大量粉絲，隨后開啟直播帶貨，成為擁有2000多萬粉絲的頭部主播。本輿情中，“××雨姐”憑借自身的巨大流量和帶貨效應(yīng)對(duì)紅薯粉條作推薦，可以認(rèn)定為廣告代言人。根據(jù)《廣告法》第六十一條第四項(xiàng)規(guī)定，如果調(diào)查顯示，廣告代言人“××雨姐”明知或應(yīng)知廣告內(nèi)容虛假仍在廣告中對(duì)商品、服務(wù)作推薦、證明的，還應(yīng)對(duì)“××雨姐”作出行政處罰。

　　對(duì)主播帶貨頻“翻車”的思考

　　市場(chǎng)監(jiān)管總局公布的數(shù)據(jù)顯示，2023年全國(guó)12315平臺(tái)接收直播帶貨投訴舉報(bào)共33.7萬件，同比增長(zhǎng)52.5%。

　?。ㄒ唬┦称分辈ж浻心男﹩栴}？一是直播帶貨食品存在摻雜使假問題。如紅薯粉絲粉條中未檢出紅薯成分、核桃花生奶未檢出核桃成分等。二是普通食品聲稱具有保健功能。如主播在果凍、固體飲料及壓片糖果類食品帶貨過程中違規(guī)宣稱減肥功效現(xiàn)象較為普遍，“減肥”“通便”“瘦身”等宣稱詞語(yǔ)最為常見。三是食品中存在非法添加。如有宣稱具有通便功效的果凍產(chǎn)品檢出非法添加藥物番瀉苷A、番瀉苷B；宣稱通便、抗疲勞的飲料中檢出非法添加藥物西地那非。四是直播間賬號(hào)變更、注銷頻繁。主播不直接關(guān)聯(lián)產(chǎn)品，不利于消費(fèi)者購(gòu)買產(chǎn)品后發(fā)現(xiàn)問題進(jìn)行維權(quán)，同時(shí)也給監(jiān)管部門后續(xù)跟蹤處置帶來挑戰(zhàn)。另外還發(fā)現(xiàn)部分食品標(biāo)簽信息不全、貨不對(duì)板、發(fā)貨量缺斤少兩等問題。

　?。ǘ┤绾纹平?？在現(xiàn)有的法律法規(guī)體系中，《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理辦法》《網(wǎng)絡(luò)直播營(yíng)銷管理辦法（試行）》在規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)廣告活動(dòng)、加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)直播營(yíng)銷管理和保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益方面發(fā)揮了重要的作用。但是，隨著直播帶貨市場(chǎng)規(guī)模持續(xù)增長(zhǎng)，相應(yīng)出現(xiàn)了平臺(tái)管理責(zé)任不到位、營(yíng)銷行為不規(guī)范等問題，一定程度上制約了該行業(yè)的健康發(fā)展。希望各相關(guān)部門可以從法律層面規(guī)制平臺(tái)、直播間運(yùn)營(yíng)者和主播的責(zé)任。

　　要落實(shí)平臺(tái)管理責(zé)任。一是嚴(yán)把資質(zhì)審核關(guān)。如直播間運(yùn)營(yíng)者是否需要取得食品經(jīng)營(yíng)許可證，必要時(shí)可以審核其與生產(chǎn)廠家、經(jīng)銷商的合同確認(rèn)；二是出現(xiàn)消費(fèi)糾紛時(shí)，及時(shí)介入，可以通過保證金先行賠付，保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益；三是進(jìn)行直播間信息監(jiān)測(cè)，建立虛假宣傳、絕對(duì)用語(yǔ)等敏感詞庫(kù)，發(fā)現(xiàn)違法違規(guī)營(yíng)銷行為立即制止；四是建立直播間運(yùn)營(yíng)者和主播信用管理體系和信用評(píng)價(jià)機(jī)制，公示違法違規(guī)信息。

　　頭部主播應(yīng)當(dāng)承擔(dān)與其大流量相匹配的法律責(zé)任。根據(jù)粉絲量和銷售額，帶貨主播可以區(qū)分為頭部、腰部和尾部三類。其中頭部主播的粉絲量往往達(dá)到數(shù)百萬甚至數(shù)千萬級(jí)別，帶貨能力強(qiáng)大，根據(jù)每日經(jīng)濟(jì)新聞的報(bào)道，2.2%的頭部主播占據(jù)近八成的帶貨份額。頭部主播一旦出現(xiàn)售假問題，社會(huì)危害性極大。除了履行基本責(zé)任，例如核對(duì)商家及商品資質(zhì)，核對(duì)商品中涉及商標(biāo)、專利、認(rèn)證等相關(guān)證明和授權(quán)材料，不得對(duì)商品或服務(wù)作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，頭部主播應(yīng)承擔(dān)與其大流量相匹配的法律責(zé)任。

　　據(jù)筆者了解，各地市場(chǎng)監(jiān)管部門已在網(wǎng)絡(luò)直播營(yíng)銷領(lǐng)域作出探索。2023年上海市市場(chǎng)監(jiān)管局發(fā)布《上海市網(wǎng)絡(luò)直播營(yíng)銷活動(dòng)合規(guī)指引》，指導(dǎo)相關(guān)經(jīng)營(yíng)主體依法落實(shí)自身責(zé)任，進(jìn)一步加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)直播營(yíng)銷活動(dòng)合規(guī)管理，維護(hù)健康有序的直播營(yíng)銷市場(chǎng)環(huán)境。

　　直播帶貨雖然在服務(wù)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、促進(jìn)靈活就業(yè)等方面發(fā)揮了重要作用，但如何走得更穩(wěn)、更遠(yuǎn)，還需要國(guó)家相關(guān)部門從宏觀層面引導(dǎo)直播帶貨各方主體合規(guī)經(jīng)營(yíng)，為行業(yè)有序競(jìng)爭(zhēng)創(chuàng)新發(fā)展提供有力支撐。

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